為了較好的解決兩種權(quán)利的沖突，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)綜合適用以下原則：

(一)人格權(quán)高于財(cái)產(chǎn)權(quán)原則

人格權(quán)具有專屬性，與特定的權(quán)利主體不可分離、不能讓與或者拋棄，而財(cái)產(chǎn)權(quán)則具有可流轉(zhuǎn)性。在現(xiàn)代社會(huì)中，人身不受買賣，財(cái)產(chǎn)則可自由流轉(zhuǎn)。如法律規(guī)定緊急避險(xiǎn)時(shí)可以為保護(hù)人身利益而損害他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。又如債權(quán)人無(wú)權(quán)請(qǐng)求強(qiáng)制發(fā)表作為債務(wù)人的作者的未發(fā)表作品，亦無(wú)權(quán)要求債務(wù)人賣身還債。故筆者認(rèn)為法律事實(shí)上確立了人格權(quán)高于財(cái)產(chǎn)權(quán)的原則，故作為人格權(quán)之一的肖像權(quán)與著作財(cái)產(chǎn)權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，一般情況下應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)肖像權(quán)。

(二)保護(hù)在先權(quán)原則

保護(hù)在先權(quán)原則是指任何一項(xiàng)權(quán)利的合法取得，必須以不侵害他人合法的在先權(quán)利為前提，否則該項(xiàng)權(quán)利將被認(rèn)定為無(wú)效。?該原則以權(quán)利產(chǎn)生的時(shí)間先后為判斷標(biāo)準(zhǔn)，具有較好的可操作性。該原則是以權(quán)利產(chǎn)生的時(shí)間先后為主要判斷標(biāo)準(zhǔn)的，并以程序在先為補(bǔ)充的。先生長(zhǎng)出來(lái)的權(quán)利，較之在后生長(zhǎng)出來(lái)的權(quán)利，為在先權(quán)利;在此之后再由該項(xiàng)客體所生長(zhǎng)出來(lái)的權(quán)利，是為在后權(quán)利。?著作權(quán)與肖像權(quán)的沖突就其本質(zhì)而言是在后權(quán)與在先權(quán)之間的沖突：對(duì)于肖像攝影作品而言，它是以肖像為表現(xiàn)對(duì)象的，沒有肖像就不可能有肖像攝影作品，它們之間是果與因的關(guān)系。所以說(shuō)肖像權(quán)相對(duì)于肖像攝影作品著作權(quán)而言是在先權(quán)，當(dāng)兩者發(fā)生沖突時(shí)應(yīng)當(dāng)適用保護(hù)在先權(quán)原則，揚(yáng)先抑后。

(三)利益平衡原則

依“保護(hù)在先權(quán)” 原則處理權(quán)利沖突，簡(jiǎn)化了權(quán)利沖突的復(fù)雜性，只要確立權(quán)利成立的先后，就可解決權(quán)利沖突，但是解決的結(jié)果通常都是對(duì)在后權(quán)利的撤銷。

筆者認(rèn)為一味簡(jiǎn)單的撤銷在后權(quán)利并非最佳選擇。這樣做至少有以下缺陷：

第一，不能夠達(dá)致共贏，實(shí)現(xiàn)利益的最大化。

依法經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點(diǎn)，在法的諸多價(jià)值中，效率價(jià)值是值得追求的，效率必然體現(xiàn)效益。經(jīng)濟(jì)學(xué)上通常使用的效率定義是“帕累托最優(yōu)”，即一項(xiàng)交易至少使世界上的一人境況更好而無(wú)人因此境況更糟。但該標(biāo)準(zhǔn)過于苛刻，實(shí)際意義不大。在有些情況下，一個(gè)人的境況改善，就意味著另一人的受損，因?yàn)橘Y源總是有限的。因此，我們應(yīng)當(dāng)適用的是“卡爾多——�？怂剐�率標(biāo)準(zhǔn)”，即盈利者可以對(duì)受損者進(jìn)行補(bǔ)償，只要盈利者的收益大于受損者的損失，此時(shí)給予受損者足以彌補(bǔ)損失的補(bǔ)償，仍然是有效率的。對(duì)肖像權(quán)的限制正是作為盈利者的肖像攝影作品著作權(quán)人對(duì)于作為受損者的肖像人的補(bǔ)償。當(dāng)然前提是侵權(quán)人在主觀上至少應(yīng)該沒有惡意。

假如達(dá)芬奇創(chuàng)作《蒙娜麗莎》時(shí)未經(jīng)蒙娜麗莎許可并作商業(yè)展覽，是否該將這幅名畫銷毀呢?又如陜西寶雞的賈桂花以《秋菊打官司》劇組侵犯其肖像權(quán)為由請(qǐng)求法院判決剪除影片拷貝上反映其肖像的鏡頭。?這些都是沒人希望看到的。以前面提到的“武松打虎”案和“三毛”漫畫形象案為例，兩注冊(cè)商標(biāo)均為在后權(quán)利，并且是在侵犯著作權(quán)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的有瑕疵的權(quán)利。兩被告最終被判決停止在產(chǎn)品上使用各自的注冊(cè)商標(biāo)。此前兩注冊(cè)商標(biāo)已經(jīng)注冊(cè)并且使用多年，在相關(guān)公眾中享有較高的知名度。一旦被撤銷，多年的心血付之東流，兩被告將蒙受巨大的損失，國(guó)家也損失了兩件知名商標(biāo)。而著作權(quán)人除了獲得為數(shù)不多的賠償以外，其他一無(wú)所獲。可見這種結(jié)果對(duì)雙方當(dāng)事人、對(duì)國(guó)家、社會(huì)均無(wú)益處，沒有實(shí)現(xiàn)利益的最大化。

第二，直接導(dǎo)致交易成本的增加。

在先權(quán)利人對(duì)他人在后權(quán)利的撤銷必須通過司法程序或者行政程序，常常耗費(fèi)大量的時(shí)間和金錢，甚至形成訟累。

所以作為社會(huì)利益調(diào)節(jié)器的法律，必須兼顧和平衡眾多的社會(huì)利益。在解決肖像攝影作品著作權(quán)與肖像權(quán)的權(quán)利沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)在尊重在先權(quán)利的前提下兼顧利益平衡，不因偏袒肖像權(quán)而忽視他人合法權(quán)益和公眾權(quán)益，反之亦然，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益的最大化。

(四)雙重許可原則

對(duì)于第三人營(yíng)利性利用肖像攝影作品的問題，依據(jù)國(guó)家版權(quán)局《關(guān)于對(duì)影樓拍攝的照片有無(wú)著作權(quán)的答復(fù)》第3項(xiàng)的規(guī)定：“由于照片還可能涉及顧客的肖像權(quán)，因此影樓在行使著作權(quán)時(shí)應(yīng)遵守《民法通則》第100條的規(guī)定，即營(yíng)利性使用照片，須事先取得肖像權(quán)人的許可。”我們可以把肖像看作原作品，把肖像作品看作演繹作品。第三人要營(yíng)利性的利用肖像攝影作品，則必須獲得肖像權(quán)人和肖像作品著作權(quán)人的雙重許可，缺一不可。

綜上，只要我們綜合適用上述原則，就一定能夠較好的解決肖像攝影作品著作權(quán)與肖像權(quán)的沖突，實(shí)現(xiàn)雙贏和社會(huì)利益的最大化。