一、思考的原由

侵犯他人攝影作品著作權(quán)法定賠償數(shù)額的確定，目前各地人民法院并不統(tǒng)一，甚至差距較大。每幅攝影作品的判決賠償數(shù)額，有的法院高達(dá)人民幣數(shù)萬元，有的則低至人民幣數(shù)十元。盡管著作權(quán)法以及有關(guān)的司法解釋、行政法規(guī)中對此作了規(guī)定，但是比較原則，在具體操作時往往難以把握。

上海法院有這么一個案例：原告系中國攝影家協(xié)會會員，系涉案四幅攝影作品的著作權(quán)人，其中兩幅攝影作品反映的是三峽景色。2002年初，被告曾就代理銷售原告攝影作品一事與原告進(jìn)行了接洽，最終雙方未能簽訂協(xié)議。2002年下半年，被告在其網(wǎng)站上載了涉案的四幅攝影作品進(jìn)行銷售。原告認(rèn)為，被告未經(jīng)其許可擅自使用前述攝影作品，侵犯了原告對該四幅攝影作品享有的署名權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，據(jù)此請求法院判令被告停止侵權(quán)，向原告支付四幅攝影作品的使用費(fèi)人民幣84,000元等。

一審法院認(rèn)為：原告系涉案四幅攝影作品的著作權(quán)人。被告未經(jīng)許可，擅自在其網(wǎng)站上載涉案四幅攝影作品用于銷售，侵犯了原告對該四幅攝影作品享有的署名權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、賠禮道歉、賠償損失的民事責(zé)任。鑒于原告的實(shí)際損失和被告的獲利難以確定，故根據(jù)原告的知名度、作品類型、價值、為創(chuàng)作作品所作的投入，被告侵權(quán)行為的性質(zhì)、后果，以及原告為制止侵權(quán)行為所支付的合理費(fèi)用等因素，酌情確定賠償數(shù)額。判令被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失人民幣7.7萬元等。

判決后，被告不服而上訴。二審法院認(rèn)為：一審認(rèn)定被告侵犯了原告系爭攝影作品的著作權(quán)，判令被告承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，并無不當(dāng)。但一審判令上訴人賠償被上訴人經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額過高，應(yīng)予適當(dāng)調(diào)整。最后判令被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失(包括合理費(fèi)用)人民幣1.7萬元等。

上述一、二審法院關(guān)于侵犯他人攝影作品著作權(quán)法定賠償數(shù)額的判決結(jié)果差距很大。

二、相關(guān)情況的調(diào)查

(一)對攝影作品相關(guān)判決的比較

經(jīng)查閱北京法院網(wǎng)上公布的生效判決，北京法院在2003年至2006年間審結(jié)的關(guān)于攝影作品的著作權(quán)侵權(quán)并判決賠償?shù)陌讣�共�?jì)13件。其中，北京高院審結(jié)的有8件，北京一中院審結(jié)的有2件，北京二中院審結(jié)的有2件。

這些案件中，被侵權(quán)的攝影作品有的是被用于報(bào)紙上的商業(yè)廣告，有的是被用于產(chǎn)品宣傳冊、宣傳單中，有的是被用于書刊中，有的是被用于光盤的封底，有的是被用于在網(wǎng)上轉(zhuǎn)載或網(wǎng)頁上等。

這些案件中，對每幅攝影作品的每個侵權(quán)行為判決賠償?shù)淖罡邤?shù)額為人民幣8,500元；最低數(shù)額為人民幣97元(注：所謂“每幅攝影作品的每個侵權(quán)行為”是指一幅作品在一本書或者一份報(bào)紙上刊登為一個侵權(quán)行為，如在兩份不同的報(bào)紙上刊登則為兩個侵權(quán)行為，相應(yīng)的賠償數(shù)額也不同。另外，賠償數(shù)額的計(jì)算已經(jīng)包括了合理費(fèi)用，下同)。其中，對被侵權(quán)每幅作品判決賠償5,000元以上的有2件，約占案件總數(shù)的15.38％；判決賠償5,000元以下至2,500元的有3件，約占案件總數(shù)的23.08％；判決賠償2,500元的有8件，約占案件總數(shù)的61.54％。另外，北京法院的判決數(shù)額似有逐年下降的趨勢。

上述案件的判決均是根據(jù)案情酌情確定的賠償數(shù)額。

經(jīng)查閱上海高院的生效判決，上海法院在2002年至2006年間審結(jié)的關(guān)于攝影作品的著作權(quán)侵權(quán)并判決賠償?shù)陌讣�共�?jì)有15件。侵權(quán)使用的方式與北京基本相同。

這些案件中，對每幅攝影作品的每個侵權(quán)行為判決賠償?shù)淖罡邤?shù)額為人民幣25,000元；最低數(shù)額為人民幣192元。其中，對被侵權(quán)每幅作品判決賠償1萬元以上的有6件，約占案件總數(shù)的40％；判決賠償1萬元以下至5,000元的有2件，約占案件總數(shù)的13.3％；判決賠償5,000元以下至2,500元的有1件，約占案件總數(shù)的6.7％。判決賠償2,500元以下的有6件，約占案件總數(shù)的40％。另外，上海法院的判決數(shù)額也似有逐年下降的趨勢。

上海法院上述案件的判決也均是根據(jù)案情酌情確定的賠償數(shù)額，其中，2件案件參考了版權(quán)局公布的《美術(shù)出版物稿酬標(biāo)準(zhǔn)》。

綜上比較可以看出：上海法院對被侵權(quán)每幅作品判決賠償?shù)臄?shù)額遠(yuǎn)高于北京法院判決。其中最高數(shù)額約高2.94倍。最低數(shù)額約為1.98倍。近兩年，雖然上海法院和北京法院的判決數(shù)額都呈逐年下降的趨勢，但上海法院的判決數(shù)額仍遠(yuǎn)高于北京法院的判決數(shù)額。這反映了兩地法院對法律精神的理解和法律適用的把握方面的差距。

(二)對相關(guān)行業(yè)情況的了解

據(jù)了解，攝影作品的使用費(fèi)因各地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r的不同而有所不同。上海地區(qū)攝影作品使用費(fèi)的情況是：1、攝影作品在刊物封面上的使用費(fèi)一般為人民幣800元至5,000元，在刊物封底的使用費(fèi)一般為人民幣500元至3,000元。在內(nèi)頁的使用費(fèi)一般為人民幣300元至2,000元。當(dāng)然，該使用費(fèi)確定的依據(jù)主要是該刊物的市場需求量。在有影響的、發(fā)行量大的刊物上使用價格相對較高。2、風(fēng)景作品與靜物作品的使用費(fèi)不一定有差異，好的靜物作品并不比風(fēng)景作品低。3、關(guān)于底片問題，一般來講，底片對于攝影師來講十分重要，攝影師不會輕易將底片交給圖片公司。如果攝影師將底片交給網(wǎng)絡(luò)圖片公司，說明攝影師有同意該圖片公司展銷自己作品的意思。對網(wǎng)絡(luò)圖片公司來講，沒有底片，客戶使用時會影響畫面的質(zhì)量，難以銷售。另外，有底片，則說明圖片的權(quán)屬是明確的，客戶使用也放心。

(三)結(jié)論

通過對上述有關(guān)法院的判決結(jié)果、法律、行政法規(guī)等有關(guān)規(guī)定以及行業(yè)內(nèi)有關(guān)情況的了解，結(jié)論似乎是：北京法院的判決結(jié)果更科學(xué)合理一些，因?yàn)楸本┓ㄔ旱呐袥Q更接近參照正常許可使用費(fèi)來計(jì)算賠償額。

三、應(yīng)具體考慮的因素

通過對上述有關(guān)法院的判決情況和攝影行業(yè)的情況分析，以及根據(jù)法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為，在判決確定法定賠償數(shù)額時，應(yīng)該結(jié)合案件的具體情況，考慮以下幾方面的因素：

(一)作品的類型

應(yīng)該考慮攝影作品的珍貴性、攝影作品的拍攝難度、攝影師的水平(這涉及到攝影作品的質(zhì)量)。攝影作品使用費(fèi)的價格并不能僅以被攝對象來確定，而往往是以與攝影師的攝影技術(shù)有關(guān)的圖片質(zhì)量來確定的。簡單靜物的攝影作品不一定比風(fēng)景優(yōu)美的攝影作品的使用費(fèi)價格低。另外，攝影作品的使用價格與市場需求量有關(guān)。市場需求量大，其使用費(fèi)價格相對較高。且不同地區(qū)的使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，因經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r的不同而有所不同。

(二)合理使用費(fèi)

專利法第六十條規(guī)定：侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。因此，參照正常許可使用費(fèi)計(jì)算賠償額，不失為一種簡單易行并公平合理的辦法。據(jù)了解，這也是歐洲大陸法系國家最為推崇的辦法。著作權(quán)侵權(quán)案件中，當(dāng)權(quán)利人的實(shí)際損失與侵權(quán)人的違法所得均難以計(jì)算時，這種計(jì)算賠償額的方法也應(yīng)用在著作權(quán)侵權(quán)案件中，也應(yīng)是一種簡單易行并公平合理的辦法。

但是，上述規(guī)定也只是一種原則性的規(guī)定，由于作品的具體情況千差萬別，所以在沒有具體標(biāo)準(zhǔn)可套用的時候，不同案件中的使用費(fèi)的確定就比較困難。因此，在確定具體的使用費(fèi)時，還要考慮以下幾個因素：

1、法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定。1984年12月1日國家出版局發(fā)布的《美術(shù)出版物稿酬標(biāo)準(zhǔn)(試行)規(guī)定》，以及1990年7月10日國家版權(quán)局“關(guān)于適當(dāng)提高美術(shù)出版物稿酬的通知”等規(guī)定中有關(guān)美術(shù)和攝影作品的付酬標(biāo)準(zhǔn)及可調(diào)整的幅度范圍，是確定使用費(fèi)的參考標(biāo)準(zhǔn)之一。

2、行業(yè)內(nèi)的有關(guān)規(guī)定及行業(yè)慣例。行業(yè)內(nèi)的有關(guān)規(guī)定及行業(yè)慣例往往比較公平合理和符合實(shí)際情況，這些規(guī)定和慣例往往將作品的質(zhì)量、作品使用的具體情況、在市場的需求量、各地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r等不同因素均予以考慮，因而不但公平合理，而且在行業(yè)內(nèi)具有一定的權(quán)威性。在沒有具體標(biāo)準(zhǔn)可套用的時候，參考行業(yè)內(nèi)的有關(guān)規(guī)定及行業(yè)慣例來確定有關(guān)攝影作品使用費(fèi)往往比較具有說服力。

3、當(dāng)事人雙方曾就有關(guān)費(fèi)用進(jìn)行過協(xié)商的有關(guān)證據(jù)等。這些證據(jù)是在當(dāng)事人雙方的關(guān)系處于平穩(wěn)階段而形成的，因而具有較高的可采信度。本文前述上海法院案例中，二審法院另查明：被上訴人方于2005年10月28日給上訴人的“律師函”中提到，被上訴人讓有關(guān)雜志社和廣告公司使用有關(guān)攝影作品的使用費(fèi)是：“一次性使用圖片每幅人民幣1200元整”；一審?fù)�審中被上訴人陳述的使用費(fèi)是：“封面是1200元，內(nèi)頁400元，再小的是20～30元�！币蚨�，二審判決也將這些情況作為認(rèn)定系爭攝影作品使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)，是比較合理的。

(三)侵權(quán)行為性質(zhì)

侵權(quán)行為的性質(zhì)包括當(dāng)事人的主觀過錯程度以及其侵權(quán)行為的嚴(yán)重程度等，它是確定侵權(quán)賠償數(shù)額的一個重要因素。對這一因素的判斷要結(jié)合案件事實(shí)中當(dāng)事人的具體行為。在上述上海法院案例中，首先，上訴人確實(shí)曾主動就代理銷售攝影作品的事宜與被上訴人進(jìn)行過洽談。此后被上訴人也曾向上訴人提供攝影作品的底片，上訴人由此對攝影作品的底片進(jìn)行掃描并上載其網(wǎng)站。只是上訴人是在雙方并未洽談成功的情況下，擅自將系爭攝影作品上載其網(wǎng)站對外銷售。其次，上訴人也向被上訴人匯寄過有關(guān)銷售款項(xiàng)。從攝影行業(yè)的慣例來看，如果攝影師將底片交給對方當(dāng)事人，說明該攝影師有同意對方當(dāng)事人展銷自己作品的意思。二審判決綜合上述情況認(rèn)為，上訴人的主觀過錯程度以及其侵權(quán)行為的嚴(yán)重程度是有限的，并非很嚴(yán)重，因而在判決賠償數(shù)額時也考慮了這一因素。

(四)侵權(quán)行為后果

從上述上海法院案例的證據(jù)來看，上訴人雖將系爭四幅攝影作品在網(wǎng)上進(jìn)行了展銷，但除了根據(jù)上訴人自認(rèn)的向被上訴人匯寄的有關(guān)銷售款項(xiàng)推定上訴人銷售了系爭四幅攝影作品外，尚無證據(jù)證明上訴人還進(jìn)行了其他的針對系爭四幅攝影作品的銷售行為。而且，上訴人處并未保留系爭作品底片的事實(shí)，說明這對攝影作品對外銷售會有一定的影響。也無充分證據(jù)反映上訴人的侵權(quán)行為已經(jīng)造成了嚴(yán)重后果。

(五)考慮執(zhí)法統(tǒng)一和總體平衡的問題

近幾年來，我國各地方人民法院對本案涉及的著作權(quán)侵權(quán)賠償數(shù)額的確定很不統(tǒng)一，差異較大。從上述北京和上海兩地法院的判決情況可見一斑。因此，執(zhí)法的統(tǒng)一性和總體的平衡性問題，應(yīng)該是我們在審判實(shí)踐中予以認(rèn)真考慮的一個重要因素。當(dāng)然，執(zhí)法統(tǒng)一和總體平衡是一個動態(tài)的問題，即：我們在審判實(shí)踐中考慮執(zhí)法統(tǒng)一和總體平衡的同時，要注意將“統(tǒng)一”和“平衡”逐步推向一個更加合理的高度。只有這樣，我們對于侵犯他人攝影作品著作權(quán)法定賠償數(shù)額的確定，才更加讓人信服。